Por Luis Fernando Molina para Rutakritica ||

Cuando  cursaba apenas los primeros años de Universidad, debo confesar que  existían, dos materias que me resultaban molestas por la densidad de su contenido: Derecho Internacional Público y Derecho Administrativo. Confieso, entonces, que el esfuerzo por comprender estas dos áreas del derecho fue mayor, sin embargo, a la fecha valoro mucho el aprendizaje recibido en las aulas universitarias, me pregunto si en los actuales momentos, los principios  fundamentales del Derecho Internacional Público y de Derecho Administrativo son observados por quienes ejercen el gobierno o si por el contrario su contenido, de dos años para acá, solo han quedado impregnados como enunciados en las aulas universitarias o en los compendios de derecho que servían de base para nuestra formación académica.

En momentos, donde se duda de la vigencia del Estado Constitucional en el Ecuador, donde las decisiones gubernamentales son cuestionadas por ser ajenas a derecho, recuerdo con claridad dos principios elementales del derecho, impartido en las aulas: el principio de legalidad como límite a la discrecionalidad de la autoridad administrativa (impartido por mi profesora de Derecho Administrativo) y las normas de ius cogens que rigen al Derecho Internacional Público (que con énfasis solía impartir mi profesor de Derecho Internacional). Hago referencia a estos dos principios del derecho, porque en la actualidad adquieren importancia para analizar la situación jurídica de los legisladores a los cuales los Estados Unidos Mexicanos nos otorgó el correspondiente asilo político.

A raíz del otorgamiento de asilo político y el posterior salvoconducto a cuatro legisladores: Gabriela Rivadeneira, Soledad Buendía, Carlos Viteri y Luis Fernando Molina, los tres primeros principales y el último legislador alterno; desde diversos sectores de la sociedad y desde distintos sectores políticos, se ha posicionado la idea de su destitución bajo la figura del abandono de cargo, argumentando que su permanencia en México es una justificación suficiente para despojarlos de su cargo de elección popular. Lo curioso, es que incluso legisladores con amplio conocimiento jurídico, han asumido para sí dicha tesis y han formalizado, en los últimos días, al Presidente de la Asamblea Nacional del Ecuador.

Frente al eco de los medios de comunicación, que una vez más pretenden, desde sus micrófonos, despojarnos del cargo de legisladores; es preciso analizar la base legal para dicha intención, esto con el fin de generar en la opinión pública un debate jurídico-político responsable y propender a que todos los ecuatorianos estemos vigilantes del respeto del Estado Constitucional de Derechos.

En días anteriores, el legislador Fabricio Villamar, a través de medios de comunicación dio a conocer sobre su petición de poner a consideración del Consejo de Administración Legislativa (CAL) un proyecto de resolución: “(…)por medio del cual se declare que las asambleístas Gabriela Rivadeneira y Soledad Buendía y los asambleístas Carlos Viteri y Luis Fernando Molina, principales y suplente, respectivamente, una vez que han abandonado el país por haber recibido asilo diplomático por parte del Gobierno de México, han perdido su calidad de tales al haberse configurado el abandono del cargo ;y, se titularice de forma definitiva  hasta la terminación del presente período legislativo a los alternos que, de conformidad a la ley corresponda (…)”.

De la petición presentada por el Asambleísta Villamar se desprenden las siguientes premisas: i) El hecho de otorgamiento de asilo político por parte de los Estados Unidos Mexicanos es, per se, ya un abandono del cargo; ii).- Que la causal de destitución, es el abandono del cargo e iii).- que la consecuencia del presunto abandono del cargo es la principalización definitiva de los asambleístas alternos respectivos hasta la finalización del período legislativo. Por ello, es preciso analizar jurídicamente la pertinencia de cada una de las afirmaciones presentadas por el legislador.

i).- El otorgamiento de asilo político por parte de los Estados Unidos Mexicanos configura, per se, abandono de cargo de los legisladores.

En la década de los noventa del siglo anterior y en los primeros años de la primera década del siglo XXI, en el Ecuador se convirtió en pan de cada día,  la destitución del Presidente de la República, debido en gran parte a la constante inestabilidad política y al neoliberalismo impuesto por siete gobiernos en diez años, que trajo como consecuencia la mayor crisis económica y política del país. Más allá, de estas consideraciones, lo cierto es que, el entonces Congreso Nacional, la mayoría de veces legitimó sus decisiones políticas para la destitución del Presidente de la República, en la figura del abandono del cargo; cada vez que, por conmoción interna el primer mandatario abandonaba la casa Presidencial, de forma subrepticia, la salida jurídica para la “reinstitucionalización” del Estado era esta figura jurídica, aún cuando la Constitución de 1998 no  establecía esta causal para la destitución del Presidente de la República.

En el año 2004, el Congreso Nacional, despojó de su cargo a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del entonces Tribunal de Garantías Constitucionales, sin que medie para ello una base jurídica; años después la Corte IDH,  sentenció al Estado Ecuatoriano,  por responsabilidad Internacional del Estado en la destitución de los magistrados, llegando en la actualidad al ejercicio de la repetición a cada uno de los legisladores que con su voto tomaron esta inconstitucional decisión.

Lo cierto es que cada vez, que las mayorías móviles de la función legislativa, propenden a tomar decisiones fuera del marco constitucional y legal, se generan artificios jurídicos, que a corto plazo cumplen con las aspiraciones momentáneas de los grupos de poder, pero que a largo plazo generan responsabilidad internacional al Estado Ecuatoriano. Esta ha sido la tónica en la década de los noventa, que a inicios de siglo XXI fueron superados y ahora nuevamente pretenden volver.

Según (Acosta, 1995), en el Derecho Internacional Público existen normas dispositivas denominadas ius cogens, estas normas son de carácter imperativo de obligatorio cumplimiento para los Estados y que por su naturaleza no admiten prueba en contrario; es decir, son normas que rigen al Derecho Internacional Público, que se constituyen en su núcleo mismo y por ende son de obligatorio cumplimiento para el Estado. Uno de estos principios inmutables  es el denominado: pacta sunt servanda.

Para (Castañeda Rivas, 2015), el principio Pacta Sunt Servanda, consiste en el respeto que deben tener las partes al contenido mismo de las clausulas contenidas en un convenio o contrato. Para el Derecho Internacional este principio es la base fundamental, pues por medio de él, los Tratados Internacionales guardan sentido, en la medida en que los Estados al suscribir un Convenio se comprometen, de buena fe, a dar cumplimiento del mismo en su respectiva jurisdicción; de modo que, esta buena fe, consolida la base de entendimiento y reciprocidad entre las Naciones.

Hago referencia al principio del pacta sunt servanda, por cuanto al momento en que los Estados, entre ellos el Ecuador, suscribieron las correspondientes  Convenciones sobre asilo diplomático, quedaron obligados a desarrollar esta normativa en sus legislaciones y a respetar y cumplir con su contenido.

Así, el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece como obligación del Estado lo siguiente:

            “(…)Artículo 1.  Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (…)”

Entonces, todos los Estados suscriptores de la Convención Americana de Derechos Humanos se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en  este Instrumento Internacional, de modo que, por el principio pacta sunt servanda, el Ecuador está sometido al cumplimiento de estas obligaciones y, por ende, su inobservancia es causal de responsabilidad internacional.

Ahora bien, el artículo 22 de la misma Convención, en referencia al Asilo Político menciona:

“(…)Artículo 22.  Derecho de Circulación y de Residencia.- 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.”

En  concordancia el artículo de la vigente Constitución Ecuatoriana dispone lo siguiente:

“Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”

De lo citado podemos afirmar entonces, que el derecho al asilo, por la Convención Americana de Derechos Humanos, es un derecho humano, que por disposición de la norma suprema se encuentra incorporado al bloque de constitucionalidad (es decir es un derecho constitucional) y que, por ende, este derecho prevale sobre cualquier norma jurídica, o acto de poder público, lo que incluye las decisiones que pudiera tomar el Consejo de Administración Legislativa.

¿Qué compromiso asume el Estado Ecuatoriano? Asume el deber de respetar y garantizar el ejercicio del derecho humano de asilo político a todos los ciudadanos ecuatorianos que así solicitaren a un tercer Estado, la obligación de otorgar de forma inmediata el salvoconducto para su salida en el caso de que el asilo sea otorgado, pero sobretodo, de que los derechos conexos que llevan implícito el derecho de asilo sean respetados en el Estado Ecuatoriano.

¿Cuál es el contenido del Derecho de Asilo? Para la Corte IDH, en su opinión consultiva No . OC25-18 sobre derecho de Asilo, le responde al Estado Ecuatoriano lo siguiente:

“(…)112. Con el surgimiento de los catálogos de derechos humanos, el concepto tradicional del asilo evolucionó hacia su positivización como un derecho fundamental. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 fue el primer instrumento internacional en incluir el derecho de asilo en su artículo XXVII (supra párr. 63), el cual conllevó al reconocimiento de un derecho individual de buscar y recibir asilo en las Américas. Ello representó un cambio sustancial en la llamada “tradición latinoamericana del asilo” que se asentaba sobre los conceptos de soberanía y prerrogativa estatal.(…)

(…)120. La Corte estima pertinente precisar que el derecho humano que le asiste en el marco del sistema interamericano a toda persona que sufre persecución consiste en “buscar” y en “recibir” asilo.(…)”

De lo citado se desprende, que el asilo político es un derecho que le asiste  a toda persona, víctima de persecución política, para obtener de un tercer Estado la protección que resguarde su vida, libertad e integridad. En este sentido, la persona que solicita asilo, parte del hecho de que en su país de origen se encuentra en grado de vulnerabilidad o indefensión, por lo tanto, se ve obligada a abandonar su país en busca de protección; es la razón de ser del asilo.

En la actualidad, la academia sostiene con gran acierto la interdependencia de los derechos; es decir, que para tutelar un derecho, es preciso identificar a otros derechos que pudieran ser conexos al principal y que podrían ser también vulnerados.

En el caso del asilo  político, tradicionalmente se creyó que el único derecho conexo que se puede garantizar es el de no extradición; sin embargo, en la actualidad se evidencia la necesidad de garantizar otros derechos como el debido proceso, el acceso a una justicia independiente, en los casos en que existieren  procesos penales, o los derechos políticos de las autoridades de elección popular; situación que lleva a ampliar la cobertura de los derechos conexos al asilo, en aquellas personas que buscan protección de un tercer Estado; esta situación se ratifica con lo dispuesto en el inciso final de la vigente Constitución de Ecuador, donde se afirma que los derechos prevalecerán por sobre cualquier decisión Estatal.

Podemos entonces inferir, que el asilo político como derecho humano, es una prerrogativa inherente a toda persona que le otorga la posibilidad de solicitar protección de un tercer Estado cuando se encuentre en grado de vulnerabilidad por actos de persecución política u hostigamiento extrajudicial en su país de origen; en consecuencia, el asilado siempre debe considerarse como una persona en grado de vulnerabilidad de sus derechos.

Si asumimos la tesis de que todo asilado se encuentra en grado de vulnerabilidad, partimos entonces del hecho de que la salida de su país de origen es un acto forzoso, es decir, un acto ajeno a su voluntad. El artículo 30 del Código Civil define a la fuerza mayor como un hecho superviniente e imprevisible que no se puede resistir como los actos de autoridad pública.

Podemos entonces concluir, que la salida de un asilado político de su país de origen es un hecho de fuerza mayor, ajeno a su voluntad y que dicha acción es consecuencia de una persecución política y su decisión obedece a un bien superior que es la preservación de su vida, su integridad o su libertad; es el caso de los cuatro legisladores que nos encontramos asilados  en los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, nunca un acto de fuerza mayor puede configurar un abandono de cargo.

ii).- La causal de destitución del cargo de legisladores, es el abandono del cargo.

El segundo principio que aprendí en las aulas universitarias  es el de legalidad en el ejercicio en lo público. Recuerdo, claramente insistir a mi profesora de Derecho Administrativo que toda autoridad pública toma decisiones únicamente en el marco de lo que la constitución y la ley dispone, de forma expresa. Lo cierto es que esta premisa, parece aún no ser clara en la actualidad.

La petición presentada por el legislador Fabricio Villamar hace referencia al despojo de la calidad de legisladores a quienes nos encontramos con asilo político en los Estados Unidos Mexicanos; sin embargo, para hacer posible aquello, es necesario evidenciar  si en la Constitución Ecuatoriana o en la legislación  existe el abandono de cargo como causal de destitución de un legislador o legisladora.

El ordenamiento jurídico ecuatoriano establece dos formas por las cuales un legislador o legisladora puede ser destituido de su cargo: a).- La suspensión de sus derechos políticos o b).- Que incurra en las causales de pérdida de la calidad de legislador.

En referencia a la suspensión de derechos políticos, la vigente Constitución en su artículo 64, establece  dos causales por las que todos los ciudadanos  podemos ver suspendidos nuestros derechos políticos. Así la Constitución prescribe:

“Art. 64.- El goce de los derechos políticos se suspenderá, además de los casos que determine la ley, por las razones siguientes:

1. Interdicción judicial, mientras ésta subsista, salvo en caso de insolvencia o quiebra que no haya sido declarada fraudulenta.

2. Sentencia ejecutoriada que condene a pena privativa de libertad, mientras ésta subsista.”

Es decir, que tan solo si existe sentencia ejecutoriada, es decir de última instancia, o por interdicción judicial, una autoridad de elección popular podría ver suspendidos sus derechos, lo que se traduce en la imposibilidad de ejercer su cargo por el tiempo que dure la pena. Aquí realizo una precisión porque la norma habla de suspensión, no de pérdida, lo que significa que si la pena es menor al mandato, el dignatario o dignataria de elección popular bien podría reasumir su cargo.

La segunda vía  es la posibilidad de que se configure una de las causales de pérdida de la calidad de legisladores. Así el artículo 127 de la vigente Constitución determina:

“Art. 127.- Las asambleístas y los asambleístas ejercerán una función pública al servicio del país, actuarán con sentido nacional, serán responsables políticamente ante la sociedad de sus acciones u omisiones en el cumplimiento de sus deberes y atribuciones, y estarán obligados a rendir cuentas a sus mandantes. Las asambleístas y los asambleístas no podrán:

1. Desempeñar ninguna otra función pública o privada, ni dedicarse a sus actividades profesionales si fueran incompatibles con su cargo, excepto la docencia universitaria siempre que su horario lo permita.

 2. Ofrecer, tramitar, recibir o administrar recursos del Presupuesto General del Estado, salvo los destinados al funcionamiento administrativo de la Asamblea Nacional.

 3. Gestionar nombramientos de cargos públicos.

4. Percibir dietas u otros ingresos de fondos públicos que no sean los correspondientes a su función de asambleístas.

5. Aceptar nombramientos, delegaciones, comisiones o representaciones remuneradas de otras funciones del Estado.

6. Integrar directorios de otros cuerpos colegiados de instituciones o empresas en las que tenga participación el Estado.

7. Celebrar contratos con entidades del sector público. Quien incumpla alguna de estas prohibiciones perderá la calidad de asambleísta, además de las responsabilidades que determine la ley.”

Así también la vigente Ley Orgánica de la Función Legislativa  determina las causas por las que un legislador o legisladora cesará en sus funciones en los siguientes términos:

“Art. 115.- Cesación de funciones de los asambleístas.- Las y los asambleístas de la Asamblea Nacional cesarán en sus funciones por los motivos siguientes:

1. Terminación del período para el que fueron electos;

2. Renuncia;

3. Destitución conforme al trámite previsto en esta ley;

4. Revocatoria del mandato;

5. Sentencia penal condenatoria ejecutoriada; y,

6. Muerte.”

Ni en la Constitución vigente, ni en  la ley de la materia, se ha previsto como causal de destitución a un legislador o legisladora, el abandono del cargo, por lo tanto, ni el Consejo de Administración Legislativa como el Pleno de la Asamblea Nacional, pueden destituir a legisladores sino se configuran las causales previstas en la Constitución o la ley.

En el caso de los legisladores con asilo político, no configura un abandono de cargo por el mismo hecho de que esa figura no existe para los legisladores, sino tan sólo para el Presidente de la República.

Para hacer evidente esta ausencia de causal, quiero referirme, como ejemplo, al informe emitido por el Observatorio Legislativo (Legislativo, 2019), respecto a los legisladores que poseen ausencias a las Sesiones del Pleno de la Asamblea Nacional o las votaciones de los proyectos de ley en la legislatura, donde el Asambleísta Fabricio Villamar posee 437 asistencias de un total de aproximadamente 700 sesiones de Pleno de la Asamblea Nacional; es decir que se ha ausentado en 263 sesiones y la misma  fuente registra que en apenas 23 ocasiones ha procedido a posesionar a su asambleísta alterna.

Si aplicamos la misma premisa de abandono de cargo que se pretende utilizar a los legisladores asilados, al caso del legislador Villamar, entonces tendríamos en este caso también un abandono de cargo, mucho más si se lo entiende como la ausencia injustificada  a las sesiones convocadas por el Presidente de la Asamblea Nacional del Ecuador, incluso porque en este caso no media, prima facie, la  fuerza mayor ni  se encuentra en una situación de asilo político.

A pesar de la inasistencia reiterada del Asambleísta Fabricio Villamar a las sesiones legislativas, la inexistencia de una causal de abandono de cargo  hace ilegal una destitución al legislador.

Sin embargo, en el caso de los legisladores que ejercen un derecho humano de asilo político, la situación es diferente en la medida en que, a más de la ausencia de la causal de abandono del cargo, se suma el hecho de que su salida del país  fue un acto de fuerza mayor por razones de persecución política, debidamente  verificado por el Estado asilante, es decir, que tienen un grado de vulnerabilidad, distinto a lo que ocurre con la ausencia injustificada del caso antes mencionado, por lo que, aplicar esta figura, a más de ser inconstitucional, acarrearía  problemas de índole procedimental, pues al no estar prevista, no puede determinarse el número de ausencias que darían paso al abandono del cargo, el procedimiento que debe observarse para el efecto, es más el Consejo de Administración Legislativo (CAL) no posee facultades para resolver sobre la destitución de un legislador, bajo ninguna circunstancia.

Por lo tanto, en estricto apego al principio de legalidad, al no existir la causal de abandono del cargo, los legisladores no pueden ser destituidos de su cargo por encontrarse en calidad de Asilados Políticos en los Estados Unidos Mexicanos. El CAL no puede actuar  por fuera de lo que establece la Constitución y la Ley porque no posee discrecionalidad ilimitada sino se rige al principio de potestad reglada, es decir, como cualquier órgano, se somete a la Constitución y la ley.

iii).-  Principalización de los asambleístas alternos por el resto del período legislativo en reemplazo de los legisladores asilados en los Estados Unidos Mexicanos.

Si la destitución de los legisladores y legisladoras asilados por abandono de cargo, es ilegal e inconstitucional, mucho más lo es, la decisión  que podría tomar la legislatura al pretender principalizar a los alternos por el resto del período legislativo. En primer lugar, porque si no existe destitución, el Consejo de Administración Legislativa no tiene atribuciones para, unilateralmente, decidir la principalización de los alternos.

En segundo lugar, el inciso cuarto del artículo 112 de la LOFL, otorga competencia al legislador principal de comunicar al Presidente de la Asamblea Nacional del Ecuador, sobre su decisión de principalizar al legislador alterno, indicando las sesiones por las cuales ejercerá funciones el reemplazante:

“Art. 112.- Del reemplazo en caso de ausencia.- En caso de ausencia temporal o definitiva, en las sesiones del Pleno de la Asamblea Nacional o en las comisiones especializadas, las y los asambleístas principales serán reemplazados por sus suplentes.

En caso de ausencia temporal, la o el asambleísta principal comunicará del particular a la Presidenta o Presidente y a su suplente, con la indicación de las sesiones que no actuará.”

Es decir, que en los casos de ausencia temporal el Consejo de Administración Legislativa carece de competencia para principalizar a un legislador alterno, sino que es competencia privativa del Presidente de la Asamblea Nacional previa petición por escrito del legislador principal. En los casos de ausencia definitiva (los previstos o bien en el artículo 127 de la Constitución o en el artículo 115 de la LOFL) la principalización opera, de pleno derecho, por el mero hecho de la pérdida de la calidad de legislador o por la cesación de funciones, de acuerdo a las causales previamente establecidas.

Es decir, que tanto la Resolución adoptada en el mes de Noviembre por el Consejo de Administración Legislativa, como la decisión que pueda adoptar nuevamente en los próximos días, en relación a principalizar a los legisladores y legisladoras alternos por el resto del período, carece de sustento legal y se torna, en consecuencia, inconstitucional; mucho más si los legisladores  han presentado cartas de principalización a sus alterno de acuerdo a lo previsto en la  LOFL.

Una observación adicional que debe realizarse, es la regulación  del régimen aplicable  al caso de los legisladores alternos. Así el artículo 112 de la LOFL, determina:

“Las y los asambleístas suplentes, mientras no sean principalizados de forma permanente, podrán ejercer todos sus derechos y no se les aplicarán la restricciones o prohibiciones que rigen para las y los asambleístas principales, previstas en esta ley.”

Cabe preguntarse: ¿Cómo puede configurarse el abandono del cargo, bajo el supuesto no consentido de que existiera la figura jurídica, a un legislador alterno, que mientras no se encuentre en funciones, no tiene restricciones o prohibiciones, derechos u obligaciones?  La respuesta salta a la vista en la medida en que un legislador alterno que no se encuentre principalizado no tiene la obligación de presentarse o asistir a la legislatura, por cuanto su rol se limita a los días de reemplazo del legislador principal, por lo tanto, mal podría entenderse abandono del cargo de un legislador alterno por el simple hecho de haber solicitado asilo diplomático.

Podemos entonces concluir, que en el caso de los legisladores y legisladoras asilados en los Estados Unidos Mexicanos, no cabe su destitución por la figura de abandono de cargo y en consecuencia, tampoco, podría el Consejo de Administración Legislativa proceder a la principalización de los alternos por carecer de competencia para el efecto; en consecuencia, si actuamos en el marco de un Estado Constitucional, la calidad de legisladores debe prevalecer, por el mismo hecho de que el asilo político es un derecho humano, la salida a territorio extranjero es un acto de fuerza mayor y por no existir norma previa que establezca el abandono del cargo como causal de cesación.

Escribo estos aportes jurídicos, a pocas horas de que el Consejo de Administración Legislativa, resuelva sobre la situación de los cuatro legisladores que nos encontramos con asilo, quizá con las mismas dudas que me rodeaban en las aulas universitarias por la complejidad de esta rama de derecho, pero ahora, con la incertidumbre de si en la legislatura prevalece aún el Estado Constitucional de Derechos; con la convicción, que el ejercicio del derecho humano al asilo político no puede trasgredir los derechos de las autoridades de elección popular, ni de los mandantes quienes fueron los que se pronunciaron en las urnas y con la aspiración de que cada uno de los legisladoras y legisladores del CAL, puedan cambiar el rumbo de la historia de una legislatura venida a menos, actúen en derecho y antepongan los intereses nacionales a los de ciertos grupos. En fin, en las próximas horas veremos si la legislatura actuó con una potestad reglada o con una discrecionalidad sin fin.